Vacancia por causal de nepotismo

    El nepotismo es el acto por el cual un funcionario de dirección o un personal de confianza en la entidad ejerce su facultad de nombramiento y contratación de personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; o cuando los funcionarios antes mencionados ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal.

    El nepotismo es considerado una práctica inadecuada por cuanto propicia un conflicto de intereses entre el interés personal y el servicio público; de otro lado, restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, dificulta que las entidades públicas puedan cumplir objetivamente con las funciones para las que fueron creadas; debilita un ambiente saludable para el control interno y para la evaluación; e incluso perturba la disciplina laboral debido a la falta de imparcialidad del superior para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los servidores vinculados familiarmente a los funcionarios con poder de decisión.

    El Nepotismo se encuentra regulado en nuestro país, por Ley Nº 26771 de 14.Abril.2001, la misma que fue reglamentada por el D.S. Nº 021-2000-PCM de 27.Jul.2000, modificado por D.S. Nº 017-2002-PCM.

    Los actos prohibidos por la Ley 26771 son los siguientes:

    a) La prohibición de ejercer la facultad de nombrar, contratar, intervenir en los procesos de selección de personal, designar cargos de confianza o en actividades ad honores o nombrar miembros de órganos colegiados.

    b) La prohibición de ejercer injerencia directa o indirecta en el nombramiento, contratación, procesos de selección de personal, designación de cargos de confianza o en actividades ad honores o nombramientos de órganos colegiados.

    Para el caso de determinar la injerencia Directa: el artículo 2º del Reglamento de la Ley 26771, señala que existe injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado con la persona que va a ser contratada o nombrada, tiene un cargo superior a aquél que tiene la facultad para contratar o nombrar personal, al interior de su Entidad. En este caso la norma determina que se presume la existencia de nepotismo salvo prueba en contrario.

    Injerencia Indirecta, es aquella ejercida por un funcionario de dirección y/o confianza que sin formar parte de la Entidad en la que se realizó la contratación o el nombramiento tienen, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la Entidad correspondiente.

    Conforme a las normas que regulan el Nepotismo los parientes se encontrarían prohibidos de ser contratados, nombrados o incorporados a la administración pública son aquellos que se encuentran dentro de la prohibición los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, esto incluye en el primero de los casos a los parientes con quienes se tiene lazos de sangre incluyéndose a los siguientes:

    Parientes consanguíneos de primer grado: los padres y los hijos.

    Parientes consanguíneos de segundo grado: los abuelos, los nietos y los hermanos

    Parientes consanguíneos de tercer grado: bisabuelos, bisnietos y tíos

    Parientes consanguíneos de cuarto grado: tatarabuelos, tataranietos, y primos hermanos

    El parentesco por afinidad es aquel que se produce por razón del matrimonio, y la prohibición respecto al nepotismo alcanza hasta el segundo grado de afinidad, entre los que se encuentran:

    Parientes por afinidad en primer grado: los suegros

    Parientes por afinidad en segundo grado: los cuñados, y los abuelos del cónyuge.

    Ahora bien entendido el nepotismo es como el acto por el cual un funcionario de dirección o un personal de confianza en la entidad ejerce su facultad de nombramiento y contratación de personal respecto de parientes, podríamos hablar de que solamente en este caso el alcalde podría estar incurso en esta causal, por cuanto es un funcionario de dirección que podría ejercer tales actos, sin embargo habría que analizar la situación en la que se encuentran los regidores a fin de determinar si les alcanza la presente causal a ellos.

    Los regidores tienen de conformidad a lo establecido por el articulo 10º de la Ley 27972:

    ARTÍCULO 10º.- ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES DE LOS REGIDORES

    Corresponden a los regidores las siguientes atribuciones y obligaciones:

    1. Proponer proyectos de ordenanzas y acuerdos.

    2. Formular pedidos y mociones de orden del día.

    3. Desempeñar por delegación las atribuciones políticas del alcalde.

    4. Desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal.

    5. Integrar, concurrir y participar en las sesiones de las comisiones ordinarias y especiales que determine el reglamento interno, y en las reuniones de trabajo que determine o apruebe el concejo municipal.




    6. Mantener comunicación con las organizaciones sociales y los vecinos a fin de informar al concejo municipal y proponer la solución de problemas

    En una primera apreciación podemos determinar que los regidores no se encontrarían inmersos en esta causal por cuanto su actuación se restringe a la fiscalización y si interpretamos de manera literal la ley de acuerdo a las funciones que realiza, sin embargo debemos enfatizar que los regidores forman parte del pleno del concejo Municipal, que es el máximo organismo municipal, por encima del alcalde incluso, y por lo tanto desde esta perspectiva, se sostendría que los regidores si cometen nepotismo, mas aun cuando excluirlos de dicha causal generaría una desigualdad ante La Ley por cuanto ellos y el alcalde componen el pleno del municipio, además así lo ha establecido el Jurado Nacional de Elecciones en las resoluciones que ha continuación detallamos:

    Resolución N° 1246- 2006 – JNE

    Expediente Nº 222-2006

    Que, a partir de la Resolución N° 420-2005, el Pleno de esta institución adoptó para los casos de nepotismo un criterio con calidad de jurisprudencia vinculante, de acuerdo al cual, y de conformidad con el principio fundamental de coherencia del derecho, una interpretación que excluya a los regidores del ámbito de la Ley de Nepotismo llevaría al absurdo de fomentar la impunidad y contradecir la esencia y finalidad por la cual fue emitida dicha norma, lo que a su vez generaría desigualdad en el trato a determinados funcionarios e insatisfacción en la población en sus demandas sociales y de justicia, más aun si bajo los mismos supuestos un alcalde puede ser vacado y aun cuando la persona de la que se trate no se encuentre ya laborando en la entidad estatal respectiva;

    El Jurado Nacional de Elecciones, ha determinado como jurisprudencia vinculante, es decir de aplicación obligatoria que siendo los regidores parte de una gestión municipal y con poder de decisión que les otorga la misma Ley Orgánica de Municipalidades pues, el articulo 9º numeral 30 de dicha Ley, incluso les da la potestad de Cesar al Gerente Municipal, ante esto se evidencia una posición de jerarquía superior a la del segundo funcionario en jerarquía detrás del alcalde en las Municipalidades, como es el Gerente Municipal por lo cual si se encuentran inmersos, los regidores dentro de las restricciones del nepotismo, además de que al permitir el ingreso de sus parientes a la entidad municipal generan desigualdad entre aquellos que aspiran a ese derecho.

    Asimismo se debe manifestar que en caso de contratación o nombramiento de personal, esta acción debe realizar sobre la institución en la que forman parte los regidores, es decir en la propia municipalidad o en cualquier institución que dependa de ella, como las municipales, mal se haría en pretender aplicar la causal de nepotismo si es que la contratación se realiza en otra entidad ajena a la Municipalidad, aun habiendo esta apoyado de alguna manera a la misma, así lo ha determinado el Jurado Nacional de Elecciones en el expediente Nº 178-2007 que dice:

    (.)Que, debe tenerse en cuenta que la causal de nepotismo prevista en el inciso 8) del artículo 22° de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972, se aplica e interpreta de conformidad con la Ley Nº 26771 y su Reglamento aprobado por D.S. Nº 021-2000-PCM modificado por el D.S. Nº 017-2002-PCM. Estas normas establecen que el nepotismo es el acto por el cual un funcionario de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones conformantes del Sector Público Nacional, así como de las del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o que tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección, ejerce dicha facultad de nombramiento y contratación, respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio. Precisándose que se entiende por injerencia directa aquella ejercida por un funcionario de dirección y/o confianza que sin tomar parte de la Entidad en la que se realizó la contratación o el nombramiento tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la Entidad correspondiente;

    Que, en el presente caso el vínculo de parentesco de tercer grado que se ha señalado existe entre la regidora Deysi Yanet Chero Zapata y María Adelaida Zapata Espinoza, no ha sido contradicho por lo que debe tenerse por cierto, independientemente de las pruebas presentadas a este respecto; siendo ello así, corresponde analizar si se ha incurrido en el otro presupuesto que la norma establece para configurar la causal de nepotismo, cual es la de determinar si la regidora cuestionada se encontraba en la posición de ejercer injerencia directa o indirecta en el proceso de selección de María Adelaida Zapata Espinoza y si utilizó dicha injerencia en la contratación de la mencionada docente;

    Que, en sesión de concejo de fecha 16 de marzo de 2007, corriente en copia certificada de fojas 120 a 137, a la cual asistieron los diez integrantes del Concejo Distrital de Catacaos, por unanimidad, se aprobó otorgar un apoyo económico para la contratación de tres profesoras, para 3 centros educativos, entre ellos, el Centro Educativo "Genaro Martínez Silva", en mérito a un requerimiento realizado el 04 de enero de 2007 por el Director del mencionado Centro Educativo y el Presidente de la APAFA, tal como es de verse de fojas 191;

    Que, de lo expuesto se colige que la decisión del Concejo Distrital de Catacaos de apoyar económicamente con la contratación de un docente para el Centro Educativo "Genaro Martínez Silva" fue adoptada por todos sus miembros y que la selección de dicho docente no estuvo a cargo de la Municipalidad sino del referido centro educativo, que es una institución que no depende de la Municipalidad. Cabe señalar que si en el proceso de selección del docente se presentaron irregularidades tal como lo señala el recurrente, no corresponde a este organismo electoral pronunciarse al respecto; por ende, al no evidenciarse de autos la posición de injerencia indirecta de la regidora Daysi Yanet Chero Zapata frente al Centro Educativo mencionado, la causal invocada debe ser desestimada;

    Asimismo en algunos casos se ha solicitado la vacancia del alcalde o regidor por esta causal relacionándola con el concubinato, por lo cual el Jurado Nacional de Elecciones ha determinado, que el concubinato no se encuentra dentro de los alcances del Nepotismo, así lo determina en le Resolución Nº 156 - 2007del Expediente Nº 64 - 2007 que dice:

    (.)Que, al haber reconocido el mencionado Alcalde a fojas 48/51, que desde el año 2002, mantiene una relación convivencial (Unión de hecho), con dicha servidora, corresponde determinar si constituyó un acto de nepotismo la designación antes precisada, teniendo en cuenta que por imperio del artículo 5° de la Constitución Política, la unión de hecho de un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial origina una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

    Que, la asimilación del régimen patrimonial de las uniones de hecho con aquel que surge del matrimonio, ha tenido por finalidad garantizar y proteger a las parejas que con su esfuerzo han contribuido a la formación de un patrimonio, mas aquello, no origina ningún vínculo entre los concubinos, ni entre éstos y sus familiares, difiriendo por tanto, del matrimonio, donde sí surge un vinculo de afinidad;

    Que, por otro lado, al no encontrarse el concubinato dentro las prohibiciones establecidas en la ley de nepotismo, no resulta procedente extender los alcances de la misma para incorporarlo, por cuanto ello, implicaría transgredir el principio de legalidad que rige al derecho sancionador, el cual limita el poder punitivo a aquellos hechos o supuestos previamente establecidos de manera expresa en una ley. El artículo 2° numeral 24 inciso d) de la Constitución Política, establece al respecto, que nadie puede ser procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley; en consecuencia, al no proceder, tampoco, una interpretación extensiva ni la analogía in malam partem (principio de máxima taxatividad legal e interpretativa), es de concluir que la pretensión del apelante no resulta amparable,."

    Mención especial en este examen hacemos respecto a la solicitud de vacancia presentada contra dos regidores de la Municipalidad distrital de La Unión, Piura, en la cual después de haberse sustentado dicha causal, el pleno del Jurado Nacional de Elecciones a través del expediente Nº 494-2008, resolvió mediante resolución 274-2008, que dichos regidores estaban incursos en la causal, y asimismo al haber ellos, hecho llegar documentos donde daban a conocer su vinculo consanguíneo con trabajadores ediles, estos se encontraban distante en el tiempo en relación a la fecha de contratación, pues si bien esta se realiza en enero del 2008, los regidores recién con fecha mayo y Julio del 2008 y después de que se solicito la vacancia, hacen de conocimiento los hechos, y por lo cual se considera que el nepotismo se castiga no como un acto de disposición en cuanto a contratación sino que se castiga con la vacancia por cuanto se contradice al espíritu de la norma que fija como obligación de los regidores el fiscalizar todos los actos que se producen en la entidad, de allí que si bien no contratan deben poner de conocimiento su vinculo en forma oportuna, de esta manera estarían demostrando el cumplimiento de sus funciones, así se detalla en el siguiente extracto:

    8. Que, no obstante que se encuentra establecida la configuración de la causal, es apropiado referir que los regidores denunciados presentaron sendos escritos ante esta instancia con fecha veinticuatro de julio último, obrantes a fojas cien-ciento diez y ciento cuarenta y ocho-ciento cincuenta y ocho, afirmando que ellos solicitaron oportunamente se corrija la situación que se generó con la contratación de sus familiares;

    9. Que, en el hipotético caso que tales afirmaciones sean ciertas, no puede aceptarse como oportuno un pedido a fin de que cese la situación jurídica de un servidor de un municipio debido al entroncamiento familiar que lo une con un regidor, hecho meses después del inicio del vínculo contractual y precisamente luego de la denuncia de un ciudadano; en efecto Juan Humberto Chévez Bayona y Lenin Ernesto Pingo Chunga iniciaron su vínculo contractual con el Concejo Distrital La Unión en enero de dos mil ocho, y de acuerdo a los documentos de fojas setenta y seis-setenta y nueve, la petición de vacancia se inició el veintitrés de mayo pasado, y en tal sentido de ser auténticas las fotocopias simples de cartas de fojas ciento doce y ciento sesenta - a través de las cuales los regidores José Engelberto Pingo Bayona y Manuel Enrique Amaya Chévez, respectivamente, piden se tome medidas correctivas respecto a la contratación de sus familiares - las mismas demostrarían que la recepción de tales comunicaciones se efectuó con fecha veintiséis de mayo y diecisiete de julio de este año, respectivamente."

    Queda determinado que únicamente procede la vacancia por nepotismo en el caso de los parientes y además de la afinidad por matrimonio, debiendo probarse la causal con las respectivas partida de nacimiento que determinen el tronco común del alcalde o regidor con el contratado, de existir estas pruebas y siendo cierta la casual invocada se debe declarar la correspondiente vacancia.-

    REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

    • Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972.

    • Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859

    • Ley de elecciones Municipales Nº 26864.

    • Ley de Elecciones Regionales Nº 27683

    • Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas.

    • Derecho Municipal, José P. Vásquez Campos.

    • www.wikipedia.com.

    • www.jne.gob.pe

    • www.tendenciaspr.com

     

     

     

    Autor:

    Dr. Enrique Alberto Bayona Purizaca

    ebayona_p[arroba]hotmail.com



    Artículo original: Monografías.com

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